Il caso Microsoft, fra economia e diritto

Convegno 15 giugno 2004
La Camera Civile del Piemonte e della Valle d'Aosta e il Centro Einaudi hanno organizzato a Torino, il 15 giugno 2004, un convegno dal titolo "Il caso Microsoft, fra economia e diritto".

Convegno 15 giugno 2004

La Camera Civile del Piemonte e della Valle d'Aosta e il Centro Einaudi hanno organizzato a Torino, il 15 giugno 2004, un convegno dal titolo "Il caso Microsoft, fra economia e diritto". Paolo Auteri (ordinario di Diritto industriale presso l'Università di Pavia) e Tommaso Valletti (associato di Economia presso l'Università di Londra e presso il Politecnico di Torino) hanno discusso la decisione con la quale la Commissione Europea ha condannato il colosso americano dell’informatica per abuso di posizione dominante. Auteri ha illustrato il contenuto della decisione, richiamando i principi di diritto e le norme comunitarie applicati dai Commissari europei, nonché i precedenti giurisprudenziali di riferimento. Valletti ha invece trattato gli effetti che la decisione potrebbe spiegare nei confronti dei mercati, partendo dalle peculiarità che caratterizzano il mercato dei software. È seguito un vivace dibattito, moderato da Anna Masera, giornalista de "La Stampa", cui hanno preso parte, tra gli altri, Alberto M. Musy, Fabio Bortolotti, Guido Jorio, Carlo Eligio Mezzetti, Marco Ricolfi e Domenico Sindico.

Una multa pari a 497,2 milioni euro, l'obbligo di rendere pubbliche informazioni sino ad ora gelosamente serbate, l'obbligo di modificare un proprio prodotto e di immetterlo sul mercato: al termine di un quinquennio di indagini, falliti i tentativi di trovare un accordo, la Commissione Europea ha condannato Microsoft Corporation per abuso di posizione dominante (1).
All’interno delle istituzioni dell’Unione Europea, la Commissione è l'organo cui è affidato il compito di garantire la corretta applicazione delle norme comunitarie dettate in materia di tutela della concorrenza (2). In particolare, la Commissione è tenuta a vigilare sugli accordi, le decisioni e le pratiche concordate che siano lesive del gioco concorrenziale (art. 81 Tratt. CE), nonché sugli abusi di posizione dominante da parte delle imprese (art. 82 Tratt. CE).
Lo strapotere di cui gode Microsoft nel mercato dei software è, come noto, frutto della diffusione planetaria del sistema operativo Windows, programma installato su oltre il 95% dei personal computer di tutto il mondo. La decisione della Commissione tuttavia, pur avendo un impatto decisivo su tutta la posizione di mercato della società di Seattle, si è concentrata – come vedremo – su due aspetti particolari delle strategie di vendita e produzione della software house americana.
Il primo comportamento di Microsoft vagliato dalla Commissione riguarda il mercato dei c.d. "sistemi operativi per server per gruppi di lavoro". Si tratta dei programmi che permettono il funzionamento delle reti di computer di piccole e medie dimensioni (chiamati anche "server di fascia bassa"), programmi che gestiscono, tra l'altro, la condivisione di file e banche dati tra più operatori, l'utilizzo comune di software e di periferiche hardware (ad es. una stampante), lo scambio di messaggi di posta tra gli utenti della rete. In pratica, i sistemi operativi cui è affidato il funzionamento delle reti interne ormai diffuse in tutte le aziende e in tutti gli uffici (compresi gli studi legali) (3). Microsoft è stata accusata dalle software house concorrenti di voler abusivamente sfruttare la propria posizione di dominio assoluto nel mercato dei sistemi operativi destinati all’utente finale (il sistema Windows) per accaparrarsi un’analoga posizione di dominio nel mercato dei sistemi operativi per server di fascia bassa. In particolare, Microsoft si sarebbe sempre rifiutata di condividere con i concorrenti le informazioni necessarie al fine di sviluppare software di rete in grado di interagire efficientemente con Windows (ossia con il sistema operativo installato sulla quasi totalità dei computer dei singoli operatori connessi alla rete).
L'annosa querelle risale alla denuncia presentata da Sun Microsystem nel 1998. Dopo aver iniziato la propria inchiesta nel febbraio del 2000, il Commissario europeo Mario Monti ha poi esteso l'indagine della Commissione al settore dei lettori multimediali (i c.d. "media player"), ossia alle applicazioni che permettono all'utente di riprodurre file multimediali (come video, brani musicali ecc.). Con riferimento a questo specifico settore di mercato, la pratica anticoncorrenziale di cui Microsoft è stata chiamata a rispondere consiste nell'aver abbinato il proprio Windows Media Player con il sistema operativo Windows 2000. In tal modo gli utenti, acquistando il sistema operativo e trovando abbinato allo stesso il lettore multimediale di Microsoft, sarebbero disincentivati dall'acquistare i lettori multimediali dei produttori concorrenti (4).
La condotta relativa ai sistemi operativi per server è stata ritenuta una pratica abusiva consistente "nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico a danno dei consumatori" e, quindi, vietata ai sensi dell'art. 82, II comma, lettera b) Tratt. CE. È interessante notare come i Commissari europei abbiano ritenuto applicabile una norma (volta a sanzionare gli "abusi di posizione dominante") in relazione a un mercato – quello dei sistemi operativi per server – in cui Microsoft non occupa una "posizione dominante". Tuttavia, come la Corte di Giustizia ha già avuto modo di statuire nel noto precedente Tetra Pak, è possibile che l'art. 82 trovi applicazione al fine di sanzionare i comportamenti posti in essere, dal soggetto che sia monopolista, in relazione agli altri mercati collegati, ancorché non dominati (5).
Con riferimento al mercato dei media player, invece, la condotta di Microsoft è stata ritenuta lesiva del disposto di cui alla lettera d) dell’art. 82 Tratt., norma che sanziona le pratiche che consistono "nel subordinare la conclusione dei contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l’oggetto dei contratti stessi". Si tratta della pratica nota come tying (o bundling) con la quale l’imprenditore tenta di sfruttare la capacità attrattiva di un proprio prodotto imponendo ai propri clienti l’acquisto, unitamente al prodotto "forte", di un prodotto complementare (6).
Il caso deciso dalla Commissione presenta dunque, sotto questo punto di vista, forti analogie con il procedimento antitrust che ha interessato negli Stati Uniti il colosso informatico. In quella sede Microsoft era stata, infatti, posta sotto accusa per la vendita del browser Internet Explorer unitamente al sistema operativo Windows 95 (7).
È interessante rilevare come il divieto legislativo in questione sia ritenuto irragionevole dagli studiosi dell’analisi economica del diritto. Gli economisti (e in particolare gli esponenti della Scuola di Chicago) ritengono infatti che tali pratiche non attribuirebbero alcun vantaggio all’imprenditore, in quanto non sarebbe possibile per l’impresa dominante ottenere due volte (una prima volta sul mercato dominato, una seconda volta su quello "complementare") un profitto facendo leva su di un’unica componente monopolistica (8). Nonostante le perplessità degli economisti, il divieto ha tuttavia trovato puntuale applicazione da parte della giurisprudenza comunitaria ed è stato ribadito con determinazione nella decisione della Commissione (9).

Un ulteriore aspetto della decisione che offre importanti spunti di riflessione è senz’altro rappresentato dalla tipologia delle sanzioni comminate dalla Commissione. Al di là della sanzione pecuniaria (senz’altro ingente in termini assoluti, ma non così impattante sui grandi numeri del bilancio del colosso americano) (10), assumono particolare rilievo (i) l’obbligo di comunicare le informazioni relative ai dati che consentono ai server per gruppi di lavoro dei concorrenti di raggiungere una completa interoperatività con Windows, nonché (ii) l’obbligo di offrire al mercato una versione del sistema operativo Windows privo di Windows Media Player. La Commissione non si è dunque limitata a una condanna pecuniaria e una inibitoria, ma ha altresì imposto a Microsoft specifici obblighi di facere.
L’ordine di comunicazione sub (i) si riferisce alla documentazione relativa alle sole interfacce (necessarie per permettere ai sistemi operativi per server dei concorrenti di dialogare con Windows) e non ai codici sorgente, al fine di garantire a Microsoft la tutela dei propri diritti di proprietà intellettuale sul sistema operativo; in ogni caso, la Commissione ha ritenuto che, qualora tali informazioni fossero protette da intellectual property’s rights, Microsoft avrebbe diritto a un equo indennizzo. I diritti di proprietà intellettuale, votati ad attribuire un’esclusiva all’avente diritto, e il diritto antitrust, cui è invece affidato il compito di scongiurare l’assunzione di illegittime posizioni di privilegio, paiono presentarsi in reciproco potenziale contrasto. Tanto la dottrina quanto la giurisprudenza sono infatti da anni alla ricerca di un difficile bilanciamento degli interessi tutelati dai due sistemi normativi (l’incentivo all’innovazione da un lato, la tutela del gioco concorrenziale a vantaggio dei consumatori dall’altro) (11). Con particolare riferimento alla condivisione di informazioni, la Corte di Giustizia ha già da tempo ritenuto che (al concorrere di particolari condizioni) possa costituire condotta abusiva il rifiuto di fornire informazioni opposto – avvalendosi delle disposizioni nazionali sul diritto d’autore – ad altri imprenditori, al fine di ostacolare l’emergere di un prodotto nuovo (12).
La decisione della Commissione appare lungamente motivata e ricca di richiami ai precedenti della Corte di Giustizia, dai quali traspare la forte volontà dei Commissari di pronunciare un provvedimento in grado di reggere all’inevitabile appello del colosso americano. Essa tuttavia lascia aperti molti interrogativi circa la compatibilità con il diritto antitrust europeo della posizione di dominio dei mercati occupata da Microsoft.
La condanna subita da Microsoft è circoscritta a due settori particolari e ristretti della strategia di mercato della software house di Seattle. Non si è ancora giunti a mettere direttamente in discussione quello che viene percepito da molti come il vero punto critico, ossia la posizione di dominio di cui gode Microsoft, grazie al prodotto Windows, nel mercato dei sistemi operativi. Sotto questo aspetto, comunque, i principi dettati dai Commissari europei rappresentano senz’altro un importante passo in avanti. Si pensi, ad esempio, alle conseguenze di non poco momento che potrebbe assumere la statuizione relativa ai media player, qualora si intendesse estendere i principi dettati dalla Commissione alle applicazioni che vengono oggi vendute unitamente al sistema operativo (prima fra tutte il browser internet).